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CONTRATOS PARA PRESTAR SERVICIO DE BAR-CAFETERÍA EN INMUEBLES PÚBLICOS. NATURALEZA JURÍDICA.

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CONTRATOS PARA PRESTAR SERVICIO DE BAR-CAFETERÍA EN INMUEBLES PÚBLICOS. NATURALEZA JURÍDICA.

 

No hay una respuesta unívoca a la cuestión de la naturaleza jurídica de los contratos por los que una entidad pública ofrece un servicio bar, comedor, cafetería a los ciudadanos en general o a colectivos concretos (empleados públicos, usuarios de un servicio determinado, etc.). Las respuestas han sido diversas,tanto por parte de la doctrina como de un mismo órgano consultivo.

 

Los negocios jurídicos para encargar a un particular la gestiónun baren un inmueble público son varias, además, por supuesto, de la posibilidad de la propia prestación directa de servicios, como sucede, por poner un ejemplo, en algunos comedores escolares:

 

  • ARRENDAMIENTO CIVIL
  • CONCESIÓN O AUTORIZACIÓN DEMANIAL
  • CONCESIÓN DE SERVICIO
  • CONCESIÓN DE OBRA
  • CONTRATO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
  • CONTRATO DE SERVICIOS

 

Para tomar la decisión sobre la figura jurídica más correcta a utilizar en cada caso se han de tener en cuenta principalmente estos cuatro factores:

 

  1. Naturaleza jurídica del bien sobre en el que se ubica el bar
  2. Objetivo que persigue la entidad pública con el bar
  3. Destinatarios del servicio
  4. Forma de retribución del contratista

 

Cuando nos encontramos ante un bien patrimonial con el que el titular quiere simplemente obtener un beneficio económico, una renta, nada impide articular un contrato civil de arrendamiento, regido por la legislación de patrimonio y el derecho privado. No obstante, si se pretende imponer al contratista determinadas obligaciones, como la fijación de precios máximos o el cumplimiento de horarios, y la entidad contratante reservarse determinadas potestades o facultades de dirección, ya no podría articularse un contrato privado (RTACRC 411/2017, de 5 de mayo).

 

Si el objetivo esencial es ese mismo, rentabilizar al patrimonio público (a lo que obliga el artículo8.1.b) de la LPAP 33/2003), y el bien es de dominio público uso público, se deberá articular un concesión o autorización demanial. Si el bien es el dominio público servicio público, podría cuestionarse en el ámbito local el recurso a estas figuras de explotación de bienes públicos, pues el artículo 74.2 del RBEL remite para este tipo de bienes a las formas de gestión que regula el RSCL y no las del propio RBEL. Esta previsión entendemos sin embargo que es soslayable porque no parece sostenible tal restricción para las EELL cuando el artículo 89 de la LPAP, al regular la utilización de los bienes y derechos destinados a un servicios público, prevé expresamente que “La ocupación por terceros de espacios en los edificios administrativos del patrimonio del Estado podrá admitirse, con carácter excepcional, cuando se efectúe para dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al público visitante, como cafeterías (…)”. Este mismo artículo da tres opciones para concertar la operación: “Esta ocupación (…) habrá de estar amparada por la correspondiente autorización, si se efectúa con bienes muebles o instalaciones desmontables, o concesión, si se produce por medio de instalaciones fijas, o por un contrato que permita la ocupación formalizado de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. Como se ve, no da ninguna pauta este precepto pata optar entre un negocio jurídico de la legislación de patrimonio o un contrato administrativo. El Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León 366/2017 asume la calificación del contrato como concesión demanial de la "explotación del edificio destinado a bar ubicado en un parque".

 

El criterio del objetivo que se persigue al establecer este servicio es también relevante para motivar la elección de la forma jurídica que articule la instalación de un bar, cafetería, kiosco o negocio similar.Como advierte la Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en la calificación de uncontrato es de aplicación, como elemento delimitador, la causa del negocio, la finalidad perseguida con el mismo, señala también el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de madrid en su Acuerdos 49/2017, de 15 de febreroó 316/2017, de 2 de noviembre. Utiliza este criterio el Tribunal madrileño para distinguir un contrato administrativo de una concesión demanial, en función de la prevalencia en el servicio de obtener un interés público o finalidad pública frente al interés privado, puramente patrimonial, de la instalación de un negocio o actividad que requiera la ocupación privativa de un bien demanial.Y así, el ATARC Madrid 49/2017, de 15 de febrero, considera que "sería un contrato administrativo si el beneficiario del fin público es la Administración, aunque el destinatario final del servicio sea el usuario, sea personal administrativo o público visitante, por cuanto se trata de obtener una prestación que le permite ofrecer un mejor servicio público, frente a una concesión del uso demanial donde el beneficiario es el particular o usuario”.

 

No nos parece sin embargo este un criterio determinante, ni es sencillo precisar qué fin prevalece en muchos casos: cuando en un edificio administrativo, en un hospital, en unas piscinas municipales, en un parque público o una estación de autobuses, por poner algunos ejemplos, se ofrece el servicio de cafetería, normalmente la Administración recibe un ingreso por parte del concesionario (finalidad patrimonial), pero también hay una componente de servicio público en sentido amplio, al hacer más agradable la utilización de un servicio para los usuarios facilitar a los empleados públicos sus derechos laborales y a la propia Administración agilizar los descansos de sus trabajadores dentro de su jornada laboral, lo que supone una mejora directa o indirecta de un servicio público. Ese componente de servicios público se reconoce en el considerando 25 de la Directiva 2014/25 en relación con los aparcamiento, restaurante y tiendas de los aeropuertos, y al menos en los comercios, nos parece mucho más que cuestionable que sean necesario para que un aeropuerto sea “eficaz y moderno” como dice la Directiva. Pero el considerando 11 de la propia Directiva da pie a rechazar esta calificación cuando el derecho a explotar bienes de dominio público no se imponen más obligaciones que las propias de cualquier “arrendamiento”. Por ello, cuando el objetivo de la entidad titular del bien sea principalmente obtener una rentabilidad económica y no se busque directamente una finalidad de servicio público,  no vemos en todos estos casos inconvenientes en utilizar un negocio jurídico patrimonial, concesión o autorización, o una figura contractual,como de hecho se hace en muchas ocasiones, y pese al criterio en contra de varias resoluciones de TARC (ATARC de Madrid 49/2017; 153/2017 y 411/2017).

 

El criterio del servicio públicopuede como fin principal el negocio jurídico que realiza la Administración nos conduciría a un contrato administrativo.  Es el caso de una residencia de ancianos, las comidas de un hospital o un comedor escolar. Pero en este caso habrá que discernir entre los diferentes tipos de contratos: contrato de servicios, administrativo especial o concesión de obras o servicios.

 

Si se trata de un servicio que va a recibir directamente la Administración u otra entidad pública, como por ejemplo un servicio de catering para algún evento, por el que la entidad contratante paga un precio, parece claro que se estaría ante un contrato de servicios. También podría encajar en esta figura cuando la administración contratante plantea el servicio preferentemente para sus trabajadores, ofreciendo incluso precios especiales o bonos.

 

Pero cuando el contratista va a percibir al menos una parte de sus ingresos directamente de los usuarios-consumidores del bar, la calificación del tipo de contrato se complica. En principio, para que exista un contrato se requiere que haya una onerosidad para la entidad pública contratante, como señala el artículo 2 de la LCSP. Ello ha llevado al menos a los TARC a rechazar la figura del contrato de servicios cuando el contratista se retribuye directamente de los usuarios, criterio que sin embargo tampoco nos parece concluyente, pues en una concesión de obras o de servicios puede que la administración reciba también un canon del contratista. LaResolución 203/2011, de 7 de septiembre de 2011, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractualesseñaló que “debe considerarse que habrá contrato de servicios allí donde exista una relación jurídica de carácter oneroso en la que intervenga una Administración pública y que tenga por objeto alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público”. Este  criterio es reiterado por este mismo Tribunal en la Resolución 18/2013, de 17 de enero, o en los citados ATARC de Madrid 49/2017; 153/2017 y 411/2017.

 

Por ello, estos Tribunales han rechazado la calificación de estos contratos como de servicios, optando por la tipificación primero como contratos administrativos especiales y, tras la paliación del efecto directo de la Directiva 2014/23, como contratos de concesión de servicios. No obstante, otra línea doctrinal ha mantenido la calificación de estos contratos como de servicios. 

 

La RTACRC 18/2013, de 17 de enero, tipifica como contrato administrativo especial los servicios de restauración en el Palacio de Congresos de Madrid, porque la Administración recibe un canon del contratista. Este ha sido el criterio tradicional en la JCCE (informes 14/91, de 10 de julio, 5/96, de 7 de marzo, 67/99, de 6 de julio de 2000, 3/00, de 11 de abril de 2000, 24/05, de 29 de julio de 2005, y 28/07, de 28 de julio de 2007). En la misma línea, ICCCA Andalucía 10/2010 y 10/2016, de 17 de octubre, que consideró que los servicios de expender comidas y bebidas en las playas (“chiringuitos”) no pueden calificarse como servicios públicos de competencia municipal, puesto que no se ha establecido en ninguna norma un régimen jurídico que califique como servicio público tal objeto, sino que se trata de servicios "al público". Y este ha sido también el criterio general el TACRC (resoluciones 192/2011, de 20 de julio, 18/2013, de 7 de marzo, 29/2014, de 17 de enero, 200/2014de 7 de marzo; 278/2014;558/2014, de 18 de julio).

 

Esta conclusión, sin embargo, no es unánime. Tras la Directiva 2004/18 y su transposición en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se produjo una ampliación del ámbito del contrato de servicios en detrimento del administrativo especial, que se considera subsidiario de aquel, y desde luego inoperante para cualquiera de las prestaciones relacionadas en el anexo II, entre las que estaban los servicios de “bar cafería”. Así, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su informe 29/2008, calificó como contratos de servicios aquellos cuyo objeto es la prestación de servicios de bar, cafetería y comedor en las instalaciones públicas, señalando expresamente que, de conformidad con la Directiva 2004/18 de contratos públicos, deben entenderse incluidos en la categoría 17 de servicios de hostelería y restaurante del Anexo II de la citada Ley de Contratos del Sector Público. Esta conclusión ha sido también recogida en su Recomendación 1/2011, de 6 de abril, sobre diversos aspectos, entre ellos el de la calificación jurídica de los contratos y en el informe 19/2011, de 6 de julio, razonaba que hay onerosidad en la cesión del uso de las dependencias públicas y aunque el beneficiario en estos casos parezca el ciudadano, lo es también la Administración que obtiene un valor añadido en sus instalaciones. El IJCCAE/2012, de 7 de mayo de 2013, haciéndose eco de esta evolución, considera que para entender que una determinada actividad constituye el objeto de un contrato de servicios deberemos analizar previamente si su objeto tiene encaje en alguna de las actividades cuyos código CPC y CPV se enumeran bajo las categorías 1 a 26 del Anexo II del TRLCSP. El carácter residual de los contratos administrativos especiales ha sido puesto de manifiesto en múltiples informes de la JCCA (Cataluña  Informe 13/2014, de 22 de julio;Aragón, en el Informe 13/2014; del Estado, en el Informe 9/2015. Y también por los TARC: el ATACP Madrid 129/2016, incide en que habrá contrato de servicios allí donde exista una relación jurídica de carácter oneroso en que intervenga una Administración Pública y que tenga por objeto alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II del TRLCSP y por el contrario, donde no exista tal relación jurídica, podríamos estar en presencia de un contrato administrativo especial (califica este acuerdo como contrato de servicios, y descarta que sea administrativo especial ni de gestión de servicios públicos, el contrato del “Servicio de Ayuda a Domicilio en la modalidad de auxiliar domiciliario” del  Ayto. de Madrid). En el Acuerdo 34/2014, de 20 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón,concluye que el contrato de bar y cafetería es calificable como de servicios, con independencia del régimen económico del contrato.Y este argumento puede ser igualmente válido valdría con la vigente LCSP 8/2017, pues aunque el Anexo II de la Directiva y Ley anterior han desaparecido (y eso podría dar lugar a recuperar la vieja doctrina de la JCCAE de la expansión del contrato administrativo especial para prestaciones heterogéneas no encuadrables en un contrato típico), se recogen en el anexo IV de la LCSP como contratos de SERVICIOS los "servicios de cantina"  y "otros servicios de cafetería para clientela restringida".

 

No obstante, este nuevo planteamiento no ha sido unánimemente acogido. El Informe de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía 10/2010, de 15 de octubre, sobre la calificación jurídica de un contrato de prestación de servicios de cafetería y comedor en dependencias públicas, tras analizar el citado informe de Aragón 29/2008, no comparte su criterio y concluye con la calificación del contrato como administrativo especial. El TACRC ha seguido manteniendo la calificación como contrato administrativa especial sigue manteniendo la calificación de estos contratos como administrativos especiales. La RTACRC 239/2015, de 13 de marzo, califica el contrato de explotación de servicio de cafetería y comedor, contrato administrativo especial vs contrato de servicio. Contrato administrativo especial dado que: a) no se trata de un servicio que deba necesariamente ser realizado por la entidad contratante, si bien sí se considera que se trata de un servicio vinculado al giro o tráfico de dicha Administración, b) la retribución se abona a la empresa directamente por los usuarios, fijándose, en ocasiones, la necesidad de abonar por la empresa a la Administración contratante una cantidad determinada por la ocupación y utilización de sus instalaciones. Mismo criterio que utiliza en la RTACRC 336/2016, 29 de abril, (inadmite por ello un recurso especial contra el contrato del servicio de comedor de 81 centros escolares de la Región de Murcia).En la RTACRC 56/2017, de 20 de enero, insiste en que “los contratos de restauración (concretamente, los contratos de cafetería), son ejemplos característicos de contratos administrativos especiales.Los Dictámenes 293/2017, 348/2017,  del Consejo Consultivo de Castilla y León no cuestiona la calificación de contrato administrativo especial dado por el órgano de contratación. Las  RTARCde Castilla y León 75/2017, de 28 de septiembre y 96/2017, de 14 de diciembre, admite sin cuestionarlo, la calificación del órgano de contratación como contrato mixto de servicios y administrativo especialdel contrato de explotaciónde cafeterías de personal y público y máquinas expendedoras debebidas y sólidos y prestación del servicio de alimentación al personalde guardia del Complejo Asistencial Universitario de León.

 

Y en este escenario aparece una nueva corriente que aplicando la Directiva de concesiones 2014/23, considera que la estos contratos, cuando el contratita asume el riesgo de la demanda, serían concesión de servicios. Aunque ya algún informe de la JCCAE había apuntado en este sentido encaso singulares de bienes afectas expresamente al uso hostelero  (IJCCAE 49/2009 y 32/2010).

 

La RTACRC 411/2017, de 5 de mayo, analizó el “Contrato de arrendamiento de cinco locales de negocio para la actividad de restauración en el Aeropuerto de Barcelona- El Prat”. Rechaza el Tribunal tanto la calificación del contrato por la entidad contratante como de arrendamiento de locales de negocio para actividades de restauración, y como contrato de servicios, que lo consideraba la parte recurrente.Entiende el Tribunal que no se trata de un simple arrendamiento de un local porque se imponen al arrendatario obligaciones concretas de prestación y se reserva a AENA “amplias facultades de dirección de laactividad de restauración por parte de la entidad contratante que exceden del objeto propio y característico de un contrato de arrendamiento de inmueble”. Y considera que tampoco estamos ante un contrato de servicios porque no se da “una relación jurídica de carácter oneroso para la Administración, al no implicar pago o contraprestación económica alguna con cargo a sus presupuestos sino, antes bien, el pago de dichos servicios por sus usuarios”. Y el Tribunal llega a esta conclusión tras repasar toda la doctrina anterior propia y de las JCCAE que habían dado a estos contratos otra calificación. A esta nueva corriente se ha sumado el TACRC de la Comunidad de Madrid. Así, en el ATARCMadrid 49/2017, de 15 de febrero (“concesión del uso privativo de los espacios sanitarios de las instalaciones deportivas en Ciudad Deportiva Príncipe Felipe de Arganda del Rey”), tras analizar la concesión demanial, los contratos de servicios y los administrativos especiales, concluye que no se trata de un contrato de servicios, sino de concesión de serviciosporque “No se trata solamente de autorizar el uso privativo del espacio, para que éstesea utilizado por el adjudicatario en su propio provecho, sino que lo que pretende elAyuntamiento es asumir la titularidad de la actividad a la que no es ajena, regulando para ello el ejercicio mismo de la actividad a desarrollar en sus locales de maneraque el PPT, si bien es cierto, que de manera muy escueta y un poco confusa, regulalas actividades que se deben prestar y los usuarios a los que va dirigido.En el mismo sentido, el ATARC de Madrid 153/2017, a 17 de mayo de 2017, en el contrato de “Explotación de la cafetería del Auditorio Municipal” (Las Rozas), calificado como administrativo especial por el Ayuntamiento, tras descartar igualmente las otras figuras, concluye “La consecuencia es, que asumiendo el contratista el riesgo operativo del contrato, la calificación adecuada, en el caso que nos ocupa, será la de contrato de concesión de servicios”.

 

Ciertamente la LCSP 9/2017 ya no vincula el contrato de concesión de servicios a los servicios públicos en sentido estricto, como se deduce, a sensu contrario, de la referencia del artículo 284.2 cuando dice "en los casos en los que se trate de servicios públicos" y efectivamente asuma el contratista el riesgo de la demanda. Sin embargo, no puede dejarse de lado dos efectos de enrome calado que se derivan de esta categorización: la necesidad de realizar todas las complejas y largas actuaciones de preparación del contrato que son necesarias, bajo pena de nulidad, en las concesiones de servicios (y de obras), que exigen los artículo 284.2 y 285 LCSP; el derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión (art. 290.4 LCSP). Semejante cargas no parecen proporcionadas a la concesión de un bar normal en cualquier espacio público. Por elle consideramos que el recurso a la concesión de servicios (o de obras cuando estas hayan de ejecutarse y sean de especial importancia) ha de ser excepcional, y solo recurrirse a ella cuando efectivamente la importancia del servicio de hostelería, o se incluya como un servicio adicional dentro de encontró mayor de explotación de una obra o servicio.

 

En conclusión, entendemos que la regla general ha de seguir siendo la calificación de los contratos de cafería y similares en bienes públicos como contratos administrativos especiales. Se podrán utilizar otras figuras en los términos indicados: contrato privado cuando se trate se ubique sobre un bien patrimonial y la entidad contratante no interfiera en la explotación y sólo se pretenda obtener unos ingresos;autorización o concesión demanial en bienes demaniales con condiciones similares a las indicadas; contrato de servicios cuando la entidad contratante recibe directamente los servicios de restauración; concesión de servicios o de obras cuando, además de trasladar al contratista el riesgo operacional, el componente de servicio a terceros revista especial importancia o cuando se contrae en conjunto con la explotación integral de un servicio u obra.

 

Valladolid, a 7 de junio de 2018

José Manuel Martínez Fernández